注:本文选自《刑辩技能体系化提升 任务 流程 模板及难点解析》法律出版社
刑事律师执业风险,主要是指律师在办理刑事案件中,因就执业行为不当而可能带来的法律后果和责任。律师的很多业务都有风险,但是刑事风险,是律师执业风险的最主要的风险,也是法律责任最严重的一种风险。
律师执业风险防范是一个永恒的问题,新执业的律师要给予充分的重视,执业有一定年限的律师也要警钟长鸣,否则,如果出现问题,后果将是灾难性的。律师执业有风险,刑辩律师尤甚!律师界流传的段子是这样说的:如果你爱上一个人,就送他去做刑辩律师,如果你恨一个人,也送他去做刑辩律师。还有一个段子:如果你要做法律工作,千万别当律师;如果你要当律师,千万别办刑事案件;如果你要办刑事案件,千万别取证;如果你要取证,千万别取证人证言。如果这一切你都做不到,你就自己到看守所报到。这些说法当然有些夸张,但某些特定的程度上反映出刑事律师风险确实是比较高的。
律师本应利用专业相关知识和技能来维护当事人的合法权益,但是,原本是维护别人权利的职业,自身却要时刻面临受到追诉的风险。这是所有人需要反思的问题,不可回避的是:我国目前刑事司法环境还亟待改进,律师在会见、阅卷、调查、一审、二审以及死刑核准程序中,在和侦查、公诉、审判人员的交涉沟通的过程中,几乎处处面临着执业上的陷阱,只要稍有不慎,就很容易带来非常大的执业风险。同时我国这种司法环境存在着大量合法与非法的模糊地带、边缘地带,对律师违反相关规定的行为的处理又是选择性的执法,一些律师对这种风险评估不足,徒有一身与强权斗争的勇气,而忽视了自我保护的意识和智慧。所以,律师执业风险的发生既有司法环境和司法体制的原因,也有律师不谨慎的因素。
刑事辩护被誉为律师业务中皇冠上的明珠,是最具有挑战性的、显示律师风采的高难度业务,可以说每个律师心中都有一个刑辩梦。其实所有的风险,只要我们充分做好风险防范措施,都是能够尽可能的防止的。
刑辩律师法律风险包括刑事责任、行政处罚和经济损失。其中刑事责任最为严厉,我们主要讨论刑事责任。
伪证罪俗称是一柄悬在律师头上的“达摩克里斯之剑”,律师界多年来想经过仔细修改法律将之撤销而未能实现的一个罪名。从总体情况看,有公权力机关对律师的打压迫害的情况,同时也有少数律师本人不谨慎的问题。
《刑法》第三百零六条【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】 在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年心目七年以下有期徒刑。
《刑法》第三百零七条【妨害作证罪;帮助毁灭、伪造证据罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
比较轰动的是重庆打黑时的李庄案(重庆市第一中级人民法院刑事判决书 (2010)渝一中法刑终字第13号);广西北海杨在新等四律师案最终无罪,因众所周知的原因以及网络上资料很多,不再赘述,关于伪证罪有很多案例。
北京市康某律师事务所女律师薛某为帮助自己的当事人洗脱的罪名,引诱被害出具假证言,还提议被告人家属伪造身份证。因涉嫌辩护人伪造证据罪被北京海淀区法院。判处有期徒刑一年零六个月。
2006年11月17日,北京市康某律师事务所31岁的女律师为了使涉嫌犯罪的嫌疑犯陈某成(已判决)逃避法律制裁,在海淀区看守所外引诱被害人辛某书写了其与陈某成互不知道对方年龄的虚假材料,并将该虚假材料递交给陈某成案件的承办民警。后在律师薛某的提议下,陈某成的继父陈九某和其弟陈某伪造了辛某案发时年龄超过14周岁的身份证,由律师薛某递交给陈某成案件的承办检察官。
因被害人是否满14岁,和是否知道辛某的真实年龄必然的联系到陈某成是否犯罪。检察机关将案件重新交给警方做出详细的调查。民警找到当事人进行核实,对身份证进行检验确定,查出身份证是假的,不是被害人家属提供,于是递交身份证的陈九某被锁定为伪造证据的嫌疑人。2007年3月7日,被告人陈九某被抓获归案;同年3月9日,律师薛某被抓获。
检察机关认为,被告人薛某作为辩护人,伪造证据、引诱证人违背事实改变证言,其行为已构成辩护人伪造证据罪;被告人陈九某帮助当事人伪造证据,其行为构成帮助伪造证据罪,故提请法院依法判处。经法院审理,以律师薛某犯辩护人“伪造证据罪”,判处有期徒刑一年零六个月。
【案例】2.张某中律师(曾替受贿案成克杰、远华走私案李纪周辩护的律师)因涉嫌帮助北京某银行行长制造伪证被判刑2年。(中国法院网)
2002年5月3日,张某中在北京首都机场因涉嫌辩护人伪造证据罪被北京市公安局刑事扣留,当时张正担任前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿罪一案的一审辩护律师。6月7日,经北京市人民检察院第一分院(下称市检一院)批准,张某中被正式逮捕,《京华时报》披露,张某中在原北京市商业银行(下称市商行)中关村支行行长霍某案中担任辩护人期间涉嫌伪造证据。
从1998年6月3日起,张某中受霍海音亲属委托,担任霍海音的辩护律师。他在为霍海音辩护期间,使用由霍海音在羁押期间签署的、时间倒签为被羁押前的《授权委托书》,与香港富国国际控股有限公司董事李培国签订《转委托书》,将霍海音处理“大连奔德国际金融中心项目”的授权转委托给李培国,企图以此减轻霍海音的刑事责任。后来,香港富国国际控股有限公司利用张某中提供的《授权委托书》、《转委托书》,骗取大连奔德国际金融中心有限公司70%的股份和大连奔德新世界酒店有限公司65%的股份,致使北京市商业银行的债权失控。
2003年12月9日,一中院一审认定张某中帮助伪造证据罪成立,判处其有期徒刑两年。张建中不服一审判决,他认为检方指控他犯有帮助伪造证据罪的证据不足、事实不清。张建中提出上诉后,市高院最终驳回了他的上诉请求。
无论是民事案件还是刑事案件,当事人为了胜诉往往会要求律师给法官行贿或者要求律师指导当事人向法官行贿,如果律师迎合了当事的某些不当需求,可能会涉嫌行贿罪或介绍贿赂罪。
【案例】河北省高级法院委托保定市中级人民法院对石家庄律师孙某介绍贿赂罪作出判决,判处有期徒刑一年,缓刑两年。()
类似的案例在律师当中也是高发的类型。有许多当事人家属找律师的目的是要利用律师的关系。这种情况是比较普遍的,在司法环境不太好的时候,有的律师可能就直接的参与了向法官的行贿,一个法官倒下一批律师也跟着倒下。如青岛中院副院长受贿案牵扯出32名律师,海南省高级人民法院张家慧案更是刷新了记录,震惊国人。有时候当事人需要律师跟法官疏通关系,很多律师觉得不好拒绝,有的律师可能不直接参与行贿,但他给当事人家属进行一些指导,同样也会涉嫌构成介绍贿赂罪。比如说有的当事人请教律师,怎么样去给法官送礼,送什么、送多少等;有些甚至是告诉当事人,法官住在啥地方、有什么喜好、有什么爱好等。还有律师与当事人进行一些不当的沟通,如果案发了,当事人的家属供出来,同样律师也要受到法律的追究。随着司法环境的变化,律师在办案当中,无论是直接的向法官行贿,还是间接的介绍当事人向法官行贿,都是有可能要涉嫌触犯法律的。在这样的一个问题上一定别触碰底线.诈骗罪
律师涉嫌诈骗罪的特点是在案件办理过程中,收当事人财物去活动法官等司法人员,此时如没有去办,就涉嫌诈骗;如去办了,就涉嫌行贿。
刑事律师在办案过程中,为了获取比较高额的代理费,或者是赢得当事人的信赖,有的律师会往往满足当事人的一些不当的要求,也为律师埋下了风险,比如律师承诺捞人。有的律师在与当事人签署协议的时候夸下了海口,作出一些不现实的承诺。当案件达不到当事人的要求的时候,有的当事人就会认为:“你律师当时骗我了,我是在你的欺骗下支付了高额的费用”。因此,要求律师在和当事人办理委托手续的时,包括在办理手续以后,在和当事人进行交流当中,要注意分寸,一定要法言法语,不能夸海口,不能许诺。有的当事人很精明,每次谈话都有录音,没有实现他的目的的时候,轻则退费,重则他就会投诉。
本案被告人刘某某虽然取得执业律师证,并于2011年9月在陕西耿民律师事务所执业,但其未参加2012年律师年度考核,不能再以陕西耿民律师事务所律师的名义执业。
被告人刘某某在不具有律师身份的情况下,以律师名义给代理案件或进行法律咨询,都是违背法律规定的行为,其行为已超出了《律师法》的调整范围。在二名被害人咨询刘某某时,刘某某在其失去律师身份的情况下,隐瞒真相,以律师身份承接案件,在没有完全了解案情的情况下,向二被害人承诺“可以将案件在公安机关消化”,取得被害人的信任。在收取被害人15000元的代理费后,又向被害人出具收条,作出保证。其收条中的“如若不能成功办理,如数退还”的承诺是双方约定是在检察机关批捕之前,被告人若无法将案件消化,如数退费。被告人在取得被害人的信任后,利用被害人的迫切心理,再次虚构“事情能进展了”让被害人汇款3万元,并在被害人的汇款后,立即将款取走。被害人在得知亲属已被批准逮捕,要求被告人退款时,被告人采取哄骗、拖延搪塞。同时从公安机关搜查出被告人私刻的陕西耿民律师事务所印章及盖有“
陕西耿民律师事务所”印章的律师事务所函、委托协议书、授权委托书来看,虽然目前没有证据证明刘某某私刻他人律师事务所公章从事过非法活动,但作为一名曾从事过律师工作的被告人来说,不可能不知道私刻他人公章的违法性和所要承担的法律后果。由此可见,被告人具有非法占有的目的,客观方面向被害人隐瞒真相,以此欺骗被害人,让其交出财物。被告人刘某某的行为符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。(判处书出处:渭南市中级人民法院)
个人认为,该案被判有罪,不单单是律师证未年检的问题,主要的原因主要在于被告人有私刻律师事务所公章的行为和有向当事人虚假承诺的行为。
关于律师犯诈骗罪的还有,北京市第一中级人民法院刑事裁定书 (2014)一中刑终字第2309号 宋某诈骗罪判处有期徒刑十三年。
通观律师被判诈骗的,翻案成功的极少。这几个案例共同的特点,都是收费没有开具律师事务所正式票据,如果当时开票了,可能要好的多。
【案例】于萍故意泄露国家秘密案刑事判决书(最高人民法院公报2004年02期
)起诉书指控:2000年8月21日,被告人于某与助理律师卢某(另案处理)共同担任马明刚贪污案的一审辩护人。当晚,朱克荣、马峰、马明魁详细翻看了复印的案卷材料,对有关证人逐一进行寻找和联系,并做了工作。由于于某故意泄露了国家秘密,马明刚贪污案开庭审理时,有关证人作了虚假证明,扰乱了正常的诉讼活动,造成马明刚贪污案两次延期审理的难以处理的后果。检察机关认为,被告人于某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百九十八条的规定,构成了故意泄露国家秘密罪。沁阳市人民法院一审判决罪名成立,2002年5月23日二审法院撤销沁阳市人民法院的一审刑事判决,改判无罪。
【案例】广东省茂名市中级人民法院刑事裁定书(2013)茂中法刑一终字第25号。
本案获刑的律师,恰恰就是忽视了律师执业操作规范:收受同案犯支付律师代理费,而非委托人(当事人近亲属)交的律师费;无原则的应没到案主犯的要求为当事人上账,而非依据委托人的要求为当事人上账;暗示当事人作不如实供述。最终这位律师也为自己忽视操作规范、忽视执业风险付出了惨痛的代价。8万元的律师费葬送了自由、一辈子的执业资格已失去,孰轻孰重,一目了然。同时这也给律师这个行业带来负面的影响。
法院认为上诉人车某某无视国家法律,明知凌某某是李某某等人故意伤害朱国瑜一案的幕后指使嫌疑犯,为使凌某某逃避法律追究,而利用其律师身份接受凌某某提供的资金担任李某某的辩护人,在多次会见李某某时积极使用暗示、利诱等方式诱导李某某作出虚假供述,掩盖凌某某涉嫌故意伤害犯罪的事实,为司法机关依法查明案件事实制造了阻碍,侵害了司法机关正常的刑事诉讼活动,其行为已构成包庇罪,依法应予以刑罚。
李某一案6名律师被调查,周某丽律师受到律协公开谴责的处分。2013年11月28日和12月2日,北京律协向李某某等人案中7名相关辩护及代理律师正式发出立案通知。经审查,于2014年1月13日和1月29日分别对该七名律师做出了处理决定。其中,对周某丽(泄露当事人隐私、不当披露案件信息、严重损害律师职业形象)、雷某军(贬损同行、有悖律师职业道德,严重损害律师职业形象)、李某珂(不当披露案件信息、为争揽业务,向委托人作虚假承诺)律师给予公开谴责的行业纪律处分,对兰某、陈某、王某3名律师分别给予训 诫、通报批评的行业纪律处分,对陈某西律师发出规范执业建议书。郭彦卫律师
北京市盈科律师事务所合伙人 第四届盈科全国刑委会副主任 盈科首届百名大律师北京市律协公益与法援委委员
著有《刑事辩护全流程实务指引与文书模板》《公职人员刑事法律风险防范》《刑辩技能体系化提升》参著《刑事诉讼法学》等多部书籍,长篇小说《奔》正在筹拍影视剧。
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